پایان نامه شرایط و صفات داور در حقوق ایران

گفتنى است نخستین قانونى که بعد از حاکمیت قانون اساسى جمهورى اسلامى در خصوص شـرایط قاضى تصویب شد ماده واحده و یک تبصره در اردیبهشت ۱۳۶۱ بود.

قانونگذار برخی از اشخاص را از داوری ممنوع کرده است، بنابراین اصل بر این است که هر شخصی می تواند به عنوان داور انتخاب شود در نتیجه شرایط به صورت سلبی پیش بینی شده است.

۱ ـ ایـمـان و عـدالت و تـعـهـد عملى نسبت به موازین اسلامى و وفادارى به نظام جمهورى اسلامى ایران .

۲ ـ طهارت مولد [حلال زادگى ].

۳ ـ تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونى .

۵ ـ دارا بـودن اجـتـهـاد بـه تـشـخیص شوراى عالى قضایى یا اجازه قضا از جانب شوراى عالى قضایى .

 

 

بند اول: شرایط داور

داوری از حقوقی است که اشخاص دارای اهلیت استیفا می توانند آن را اعمال نموده و به عنوان داور انتخاب شوند. از حق داوری تنها اشخاص حقیقی بهره مند می باشند.[۱] اگرچه با توجه نص ماده ۵۸۸ ق.ت شخص حقوقی می تواند دارای کلیه ی حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک اما باید پذیرفت که اشخاص حقوقی به طور طبیعی قادر به اعمال این حق نمی باشند. راست است که در خصوص داوری اشخاص حقیقی تصریح گردید، اما چون شخص حقوقی تنها توسط مدیران آنکه اشخاص حقیقی باشند می تواند در مقام داوری، ادعاها، ادله و استدلالات طرفین را مورد بررسی، استماع و ارزیابی قرار داده و حق دار را از بی حق تشخیص دهد و با استدلال اقدام به صدور رای نماید باید پذیرفت که در تمام مواردی که داوری به شخص حقوقی واگذار گردیده چنین شخصی تنها می تواند داوری را سازماندهی نماید و در اصل، داوری را شخص یا اشخاص حقیقی انجام خواهند داد.

بند دوم : ممنوعیت های داور

الف) ممنوعیت مطلق از داوری در صورتی است که شخص نه تنها علی رغم تراضی طرفین، از داوری ممنوع باشد بلکه ممنوعیت عام بوده، و شامل تمامی اختلافات و دعاوی گردد. این نوع ممنوعیت در مواد ۴۶۶ و ۴۷۰ ق.ج پیش بینی شده است. ممنوعیت مطلق مزبور در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی تصریح نشده بود.( [۱] صدرزاده افشار- دکتر سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه عمومی و انقلاب: چاپ پنجم، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد) تهران ۱۳۷۹ ص ۳۹۲ و مدنی دکتر سید جلال‌الدین، ص ۲۴۵)

ب) ممنوعیت نسبی از داوری در صورتی است که شخص تنها در موارد مشخص نتواند به مأموریت داوری اشتغال یابد بی آنکه از داوری به طور مطلق ممنوع باشد این نوع ممنوعیت در قانون آ.د.م و سایر مقررات پیش شده از جمله اشخاص خارجی – وزراء نمایندگان مجلس و اشخاص ذی‌نفع در دعوا .

مبحث دوم : شرایط داوری

گفتار اول: شرایط داوری از نظر فقه

شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشی نوین می‌طلبد، زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داوری است. مسئولیت قاضی، تطبیق احکام بر موضوعات خارجی است، از این رو قاضی باید از شرایط و موقعیتی برخوردار باشد که بتواند به درستی اجتهاد نماید، و از سوی دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأی او در موضوعات به درستی شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.این در حالی است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایی و در ادامه با رضایت استمراری، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأی خود را صادر کرده و آن رأی و نظر نافذ و اجرا می‌شود. لحاظ شرایط اختلاف از سوی داوران موجب می‌شود که در داوری تبدل و تغییر رأی ممکن شود، در حالی که در قضاوت تبدل و تغییر رأی، امر نادری است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص می‌طلبد. داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهای معرفی شده توسط کمیته‌های داوری، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند، بلکه هماهنگ با مسئولیت داوری، نوعی وظیفه مشابه وکالت دارند که در برخی موارد، وظیفه تفویضی گسترده‌ای دارند و می‌توانند اعمال نظر کنند، و در برخی موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسی را نیز برعهده دارند. این فرایند، محدود به اختلافات بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکت‌ها و مؤسسه‌های اقتصادی و… مشمول این فرایند می‌شوند. تغییر شرایط احکام، امری طبیعی است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمی مستند را در شرایط جدید داوری دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویه‌های مختلف است.داوری با کارکردهای جدید، بدون تردید پدیده‌ای مرکب و چند بُعدی است. این گونه عقد در پیشینه فقه، نظری کم‌نظیر است، اما این‌که این ابعاد همواره تمامی موارد آن را همراهی می‌کند تا تغییر اصل عنوان ماهوی باشد، یا تنوع از حیث کارکردهای بیرونی است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئله‌ای است که تحقیق مبنایی را هماهنگ با تحقیق میدانی می‌طلبد.

اصولاً شرطیت شرایط، بستگی به اثرگذاری آن‌ها در رسیدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرایط و اجزاء با مشروط و مرکب، به صورت طبیعی با در نظر گرفتن نقش آن‌ها در دست‌یابی به اهداف تعریف می‌شود. به عبارت دیگر، هنگام جعل مرکب، اجزایی که در رسیدن آن مرکب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقش‌آفرین‌اند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار می‌شوند، تا در کنار دیگر اجزای همگون و هماهنگ مرکب پدید آمده و متولد شود و در مسیر اهداف تعیین شده حرکت کند. همچنین در اعتبار شرایط برای شی‌ء مشروط، شرایطی که در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار می‌شود. شرایط اعتبارشده برای قضاوت قاضی، همگون با اهداف قضاوت سنخیت دارد، اما این‌که آیا همان شرایط با اهداف داوری سنخیت دارد، قابل تأمل و بررسی است. بنابراین نوپژوهی در شرایط نوین، با تغییر روی‌کرد داوری ضرورت می‌یابد.

ازجمله شرایطی که بایسته است مورد پژوهش مجدد قرار گیرد و نیاز به تأمل جدی دارد، شرط جنسیت است، آیا در صورت واجد بودن شرایط دیگر برای داوری، مرد بودن نیز الزامی است؟داوری که مسئولیت خاصی را از طرفین نزاع پذیرفته است تا با شناخت موقعیت و با شیوه‌ای منطقی و مرضی الطرفین بین افراد متخاصم مصالحه ایجاد کند، شرطیت جنسیت چه خصوصیتی دارد؟ چنانچه ذکوریت در قاضی به اعتبار دلیل خاص پذیرفته شود، دلیل اعتبار آن در داوری نیاز به دلیل مستقل دارد.از شرایط دیگری که نیاز به بررسی دارد، شرطیت اجتهاد است. این شرط با آنچه در واقعیتِ جدید داوری محسوس و غیرقابل انکار است، تفاوت بسیاری دارد. بنابراین هم در حوزه ثبوتیِ شرط باید بررسی نوین صورت پذیرد، و هم در حوزه اثباتی آن. با توجه به گستردگی موضوعات و عرصه‌های داوری، اجتهاد در کدام حوزه شرطیت دارد؟ نکته لازم این‌که شرطیت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جدید باید اعتبار شود، زیرا مجامع حقوقی، ارزش و اعتبار خویش را به آن پیوسته می‌دانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آرای داوران از جهت ارزش علمی و ضمانت اجرایی آسیب‌پذیر می‌گردد. با این رویکرد، بخشی از شرایط اظهار شده در داوری قابل بررسی مجدد است، البته شرایطی همانند: بلوغ ، عقل، عدالت و علم بدون تردید لازم و معتبر است.داوری و قاعده «نفی سبیل»قاعده « نفی سبیل »، از قواعد اصولی و کلیدی فقهی است که حوزه‌های ارتباطی مسلمانان و کافران را به گونه‌های متفاوت دربرمی‌گیرد. مفاد این قاعده، نفی هرگونه سلطه و غلبه در تشریع و مقام جریان احکام است. در قوانین اسلام هیچ‌گونه حکمی که به سبب آن زمینه و موجب شود که برای کافران راهی تفوق‌گونه ایجاد شود، وضع و جعل نشده است.

مستند این قاعده، آیه شریفه است: «لَن یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً». ظاهر آیه این است که خداوند متعال در فضای تشریع، حکمی که موجب شود به خاطر اجرای آن سلطنت و قدرتی برای کافران به ضرر مسلمانان حاصل شود، تشریع نفرموده است. مدلول آیه شریفه، ناظر به مقام جعل احکام است و نتیجه آن، حاکم بودن قاعده نفس سبیل بر سایر دلایل احکام شرع است.  در نتیجه دلایلی که دربردارنده بیان احکام شرعی است، محدود به مواردی است که سلطنت و قدرتی برای کافران نسبت به مسلمانان ایجاد ننماید.

اثرگذاری قاعده نفی سبیل در فروع فقهی پرشمار، نشان از حوزه گسترده عملی این قاعده در روابط حقوقی مسلمانان با کافران دارد، اگرچه تاکنون و به لحاظ وجود مسئله برده‌داری، در مورد فروش برده به کافران، مسلمان شدن برده کافر در زمان بردگی، مالکیت کافر بر برده مسلمان، مسئله ولایت پدر و یا جد پدری در صورت کفر ، به تناسب جریان آن‌ها در شرایط و موقعیت اجتماعی، بیشتر مورد توجه قرار گرفته است.

قاعده نفی سبیل در دوران جدید حوزه‌های متنوع فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و اجتماعی تعامل مسلمانان با کافران را شامل می‌شود، البته برخی از مفسران مراد از «سبیلِ» نفی شده در آیه را، به قرینه فراز قبل که می‌فرماید: «فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَهِ»، حجیت در روز قیامت دانسته‌اند.

بر این نظر به روایتی از امام علی (علیه‌السلام) نیز استناد شده است شخصی از مفهوم آیه سؤال نمود که آیا سخن خداوند متعال که راهی برای تسلط کافران بر مسلمانان قرار نداده است، «چگونه» آنان بر ما جنگ نموده و بر ما پیروز می‌شوند؟ امام در پاسخ می‌فرماید: «خداوند در روز قیامت داوری می کند، آنان در قیامت بر شما تسلطی ندارند .»

تردیدی نیست که تفسیر امام (علیه‌السلام) در بیان برخی مصادیق که متفاهم عرفی است، با عمومیت مراد منافات ندارد، و سبب نمی‌شود تا از ظهور لفظ خارج شده و مورد توجه قرار نگیرد. بیان مصادیق، به صورت طبیعی از باب تطبیق مفهوم بر خارج، امری پذیرفته است و بر عمومیت ظهور آسیب نمی‌رساند، و ظهور به حجیت خود باقی است. روایت با ظهور روشنی که دارد، بر نفی هرگونه تسلط و غلبه کافران بر مسلمانان دلالت می‌کند و این شامل دنیا و آخرت می‌شود، در دنیا هرگونه تفوّق و برتری در حوزه قانون و حکم را شامل می‌شود و در آخرت نیز غلبه حجت و برهان . البته این‌که هم‌اکنون در حوزه قضایی بین‌المللی، نشانه‌هایی از برتری در روابط قضایی بر مسلمانان دیده می‌شود، این حکایت‌گر نوعی سبیل و سلطه است که خداوند آن را نفی نموده و نمی‌پذیرد، ترسیم این موقعیت البته بدون نظر به روابط حوزه‌های قضایی با سیستم‌های حاکم و نظام‌های حکومتی است که عموماً در برابر اسلام و مسلمانان دارند. ساختار موجود مجامع قضایی جهانی، قطع نظر از قوانین جاری و حاکم بر آن‌ها و شرایط سیاسی، غیر حقوقی بیرونی و درونی آن‌ها فی نفسه، از مصادیق سلطه کافران است. این همان راه غلبه و سبیلی است که براساس دستور خداوند باید نفی و طرد شود. زمینه علمی انجام این دستور الهی، نگاهی نو به قاعده نفی سبیل و پژوهشی نوین می‌طلبد. ترکیب هیئت‌ها، ملیت قضات و تعداد آنها، بخشی از ساختار مجامع قضایی است که سلطه کافران را در قالب حقوقی، قابل توجیه می‌سازد و مشروعیت می‌بخشد.

پایان نامه داوری در حقوق ایران با رویکردی به مبانی فقهی آن ( فقه امامیّه و عامّه )

تدوین قوانین خاص داوری در مجموعه‌های قضایی در کشورهای جهان، نشانه‌های ظهور و بروز غلبه حقوقی بر مسلمانان است. ارجاع اختلافات مسلمانان و دولت‌های اسلامی با غیرمسلمانان، به دادگاهی که اکثریت آنان را غیرمسلمان تشکیل داده و قوانین حقوقی آن نیز بر مبنای قوانین و احکام غیراسلامی بنا نهاده شده است، از مواردی است که قاعده نفی سبیل برخلاف آن حکم می کند. حوزه پژوهش‌های نوین در تحلیل محتوای قاعده نفی سبیل، با نظر علمی به مصادیق خارجی آن و عرصه اختلافات حقوقی مسلمانان با پیروان ادیان و مذاهب مختلف، گسترده است، که به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌شود:

گفتار دوم: شرایط داوری در حقوق

بند اول: قرارداد و موافقت نامه داوری

قرارداد داوری مثل هر قرارداد دیگری است با این تفاوت که موضوع آن تعهد دو طرف قرارداد بر این موضوع است که اختلاف موجود یا احتمالی آینده را به فرد یا افرادی خارج از دادگاه‌های دادگستری واگذار کنند. هنگام انعقاد چنین قراردادی به این نکات دقت کنید

۱-مورد یا مواردی را که حل اختلاف راجع به آن، به داور ارجاع شده است، در قرارداد شرح دهید.

۲- نام و مشخصات کامل طرفین و داورها را در قرارداد بنویسید. به عنوان مثال نام و نام خانوادگی و سایر توضیحاتی را که نهایتاً موجب رفع هر‌گونه ابهامی در این زمینه می شود، در قرارداد منعکس کنید

۳- تعداد داوران بند دیگری است که بهتر است به قرارداد داوری اضافه کنید. در قانون سقفی برای تعداد داوران تعیین نشده است؛ اما بهتر است که تعداد آنها را سه نفر یا عددی فرد تعیین کنید تا مشکلی در تصمیم‌گیری به وجود نیاید.

بند دوم: عدم توافق طرفین در تعیین داور

گفته شد که چنانچه طرفین متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران را معین نکرده باشند و یا مقرر گردیده که حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین، در زمان بروز اختلاف، نخواهد یا نتوانند به طور صریح در انتخاب داور توافق نمایند این امکان وجود دارد که مخاطب اظهارنامه، حسب مورد، داور خود را تعیین و با داور مشترک یا داور ثالث معرفی شده موافقت نماید. البته معمولاً موافقت مزبور حاصل نمی شود در این صورت، ذینفع می تواند با انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، حسب مورد برای تعیین داور اختصاصی طرف مقابل، داور ثالث یا داور مشترک، به دادگاه مراجعه نماید. قسمت اخیرمواد ۴۵۹ و ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح، شیوه­ی درخواست، ترتیب تعیین داور و موارد دیگر را اشاره داشته است.

Post Author : مدیر

Related Post